العرف كمصدر تشريعي وأثره في إطار الشريعة الإسلامية والقانون الوضعي

الملخص

يهدف هذا البحث إلى تسليط الضوء على العرف كمصدر تشريعي في التشريع الإسلامي والقانون الوضعي. فالعرف يعدّ أحد المصادر التشريعية في ظل أحكام الشريعة الإسلامية والقانون الوضعي، وله أثر عليهما، إضافة إلى الحجيّة التّي يتمتّع بها.

وقد تناول البحث بالدراسة مزايا العرف وأركانه وآثاره. فقد اهتم به علماء الشريعة الإسلامية ووضعوا له الضوابط، واعتبر دليلًا من أدلتها الشرعية شرط ألا يخالف نصًّا قطعيًّا ودليلًا شرعيًّا. وقد أثّر العرف على القوانين الوضعية وكان مصدرًا مهمًّا لها.

وعلى خلاف القانون يخضع العرف في الفقه الإسلامي إلى شروط صارمة فيقر الصالح منه، ويلغي الفاسد، أما القانون الذي جعل منه ملزمًا للأفراد، فقد يأخذ بالأعراف الصحيحة والفاسدة لعدم التمييز بينها، مع اشتراط تماشيها معه وعدم مخالفتها للنظام العام. وألزم الفقه الإسلامي توافر الركن المعنوي في العرف، ولم يتعرّض للركن المادي، خلافًا للقانون الذي اشترط توافر الركنين المادي والمعنوي.

ونتيجةً لاختلاف الأعراف في البلد الواحد بحسب المناطق تنتفي الوحدة القانونية للعرف خلافًا للقانون. كما أن بعض أقسام القانون لا تتوافق مع العرف كما هو الحال مع القانون الجزائي فلا عقوبة إلا بنص، فيما يؤخذ بالعرف في القانون الخاص والدولي والمدني، وكذلك الإداري والدستوري.

وحيث إن العرف غير مدون توصي الدراسة بدراسة الأمثلة والتطبيقات المبنية على العرف، وتقترح على الجهات المعنية بالفتوى والقضاء تدوين الأعراف الجارية والمعمول بها بين الأفراد، بغرض اعتمادها أثناء الحكم والفتوى والفصل في النزاعات.